Le ministère de la Justice a rendu publique ce jour la circulaire (NOR : JUSC1638274C) de présentation des dispositions en matière de divorce par consentement mutuel et de succession issues de la loi nº 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle et du décret nº 2016-1907 du 28 décembre 2016 relatif au divorce prévu à l’article 229-1 du code civil et à diverses dispositions en matière successorale.
Particulièrement fournie, elle est structurée en douze fiches techniques et trois annexes. Nous en donnons ici quelques extraits qui nous paraissent importants.
Le champ d’application du divorce par consentement mutuel
Sont exclues la séparation de corps, les personnes placées sous un régime de protection, les époux dont l’un au moins des enfants mineurs demande à être entendu par le juge.
Les conditions du nouveau divorce par consentement mutuel
« [Le] caractère purement conventionnel du divorce par consentement mutuel rend applicable à celui-ci le sous-titre Ier du titre III du Livre III du code civil relatif au contrat. Toutefois, […] les dispositions inconciliables par nature avec le divorce sont inapplicables. Ainsi, sous réserve de l’appréciation des juridictions, une clause résolutoire portant sur le principe du divorce serait déclarée nulle car contraire à l’ordre public. La deuxième hypothèse d’une action en résolution fondée sur l’inexécution suffisamment grave après une notification du créancier au débiteur ne paraît pas pouvoir être valable dès lors qu’elle remettrait également en cause le principe du divorce.
« […] La convention de divorce ne doit […] pas contenir de clauses fantaisistes qui risqueraient d’entraîner la nullité du contrat. Plus encore, l’avocat doit s’assurer que la convention ne comporte pas de clauses qui contreviendraient à l’ordre public.
« Une clause qui “prive[rait] de sa substance l’obligation essentielle” de l’un des époux pourrait être réputée non écrite sur le fondement de l’article 1170 du code civil.
« En revanche, le divorce par acte d’avocat paraît exclu du champ du contrôle des clauses abusives prévu à l’article 1171 du code civil.
« […] Les avocats choisis ne peuvent pas exercer au sein de la même structure professionnelle. »
L’articulation du nouveau divorce par consentement mutuel avec les autres formes de divorce
« La demande d’audition [formée par un enfant mineur] rouvrira la voie judiciaire du divorce par consentement mutuel quelle que soit la décision du juge sur la demande d’audition.
« […] S’agissant des mesures transitoires, seules les requêtes en divorce par consentement mutuel déposées avant le 1er janvier 2017 ainsi que les requêtes en passerelle fondées sur l’article 247 ancien et enregistrées avant cette date avec une convention datée et signée par chacun des époux et leur(s) avocat(s) portant règlement complet des effets du divorce, conformément à l’article 1091 du code de procédure civile, sont traitées selon les règles en vigueur avant le 1er janvier 2017. »
La procédure du divorce par consentement mutuel. La phase d’élaboration de la convention par les avocats
« Rien ne s’oppose à ce que le notaire [chargé du dépôt de la convention au rang de ses minutes] soit le même que celui qui aura dressé l’acte liquidatif de partage en la forme authentique.
« […] Compte tenu de l’importance des conséquences de la prévision d’une pension alimentaire ou d’une prestation compensatoire, la convention doit contenir les informations des parties sur les modalités de recouvrement, les règles de révision et les sanctions pénales encourues en cas de défaillance (article 1144-4 [NDLR : le texte de la circulaire porte par erreur le nº 1444-4]). En pratique, ces mentions peuvent apparaître dans un paragraphe distinct ou en annexe afin que les informations délivrées soient suffisamment lisibles et identifiables par le créancier (cf. annexe 2 de la présente circulaire).
« […] Le choix a été fait de ne pas fixer d’âge minimum pour l’information de l’enfant mineur […]. Le discernement devra donc faire l’objet d’une appréciation personnelle de la part des parents. »
La signature de la convention de divorce et la transmission au notaire
« En cas de modification de la convention par rapport au projet initial, un nouveau délai de réflexion de quinze jours doit être laissé aux époux à compter de ces modifications, ce qui suppose, si celles-ci interviennent lors d’un rendez-vous de signature, d’organiser une seconde rencontre au moins quinze jours après.
« L’archivage de la convention étant déjà assuré par son dépôt au rang des minutes d’un notaire, il n’est pas nécessaire d’en prévoir un à la charge des avocats. »
L’intervention du notaire en matière de divorce par consentement mutuel
« Si le notaire n’a pas à contrôler le contenu ou l’équilibre de la convention, il doit, avant de pouvoir effectuer le dépôt de la convention au rang de ses minutes, vérifier la régularité de celle-ci au regard des dispositions légales ou réglementaires. Pour autant, s’il est porté manifestement atteinte à l’ordre public (une clause qui évincerait les règles d’attribution de l’autorité parentale découlant de la filiation ou une clause de non-remariage par exemple), le notaire, en sa qualité d’officier public, pourra alerter les avocats sur la difficulté.
« Ni les époux, ni les avocats n’ont en principe à se présenter devant le notaire.
« […] Le dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du notaire ne confère pas à la convention de divorce la qualité d’acte authentique mais lui donne date certaine et force exécutoire à l’accord des parties et entraîne la dissolution du mariage à cette date.
« […] Dans l’hypothèse où l’un des époux se rétracterait entre la signature de la convention et son dépôt au rang des minutes, le notaire doit quand même procéder à l’enregistrement de la convention.
« En effet, la convention de divorce constitue un contrat à terme au sens de l’article 1305 du code civil, qui engage les parties de manière irrévocable, sauf consentement mutuel des parties pour y renoncer ou pour les causes que la loi autorise (article 1193 du code civil), en l’espèce la demande d’audition de l’enfant (article 229-2 du code civil). Seuls les effets de la convention, et donc l’exigibilité des obligations de chacun des époux, sont différés jusqu’au dépôt de l’acte au rang des minutes du notaire mais la force obligatoire de la convention s’impose aux parties dès la signature. En conséquence, il est interdit à un seul des époux de “faire blocage” et de bénéficier de ce fait d’une faculté de rétractation non prévue par la loi.
« Les deux époux peuvent néanmoins, d’un commun accord, renoncer au divorce et révoquer la convention jusqu’au dépôt de celle-ci au rang des minutes du notaire en application de l’article 1193 du code civil. Le notaire sera informé de la renonciation au divorce par tous moyens, aucune condition de forme n’étant imposée. »
Les formalités d’enregistrement de la convention de divorce et de ses annexes
« Si les notaires procèdent eux-mêmes aux formalités de l’enregistrement pour les actes authentiques annexés à la convention, tant les avocats que les notaires peuvent y procéder pour la convention elle-même, qui constitue un acte sous signature privée. Dans cette dernière hypothèse, chaque professionnel est responsable des seules formalités d’enregistrement qu’il effectue. Le site internet http://bofip.impots.gouv.fr/bofip/7555-PGP peut utilement être consulté. »
L’après divorce par consentement mutuel
« Le code général des impôts a été modifié pour que les pensions alimentaires et prestations compensatoires fixées par la convention de divorce bénéficient du même régime fiscal que celles fixées par un jugement de divorce.
« […] Certaines clauses de la convention ne peuvent être révisées selon le droit commun des contrats. Tel est le cas du principe du divorce en raison de l’indisponibilité de l’état des personnes, ou des clauses portant sur la prestation compensatoire, dont la révision fait l’objet de disposition spécifiques prévues à l’article 279 du code civil. »
La circulation transfrontière des conventions de divorce
« En dehors de l’Union Européenne. Les décisions françaises rendues en matière de divorce et d’autorité parentale sont reconnues et exécutées dans un autre État selon les conventions particulières en la matière liant la France et l’État requis ou le droit national applicable.
« Le plus souvent, si la décision nécessite des actes d’exécution ou si sa reconnaissance est contestée dans un autre État, elle devra, pour y être reconnue et exécutoire, être revêtue de l’exequatur ou avoir fait l’objet d’une décision de reconnaissance de la force exécutoire.
« Au sein de l’Union Européenne, [les] dispositions relatives à la rupture du lien matrimonial et à la responsabilité parentale […] seront reconnues de plein droit, sans qu’il soit nécessaire de recourir à aucune procédure. Mais pour être mises à exécution dans un autre État membre, elles devront avoir été déclarées exécutoires. »
La nouvelle procédure de l’envoi en possession
« Le nouvel article 1007 du code civil accroît le rôle du notaire en lui transférant une partie du contrôle effectué jusqu’à présent par le président du tribunal.
« Est ainsi attribuée au notaire la tâche de contrôler les conditions de la saisine de ce légataire, à savoir sa vocation universelle et l’absence d’héritiers réservataires. »
L’application des nouvelles dispositions en outre-mer
« La loi du 18 novembre 2016 nº 2016-1547 de modernisation de la justice du XXIe et le décret du 28 décembre 2016 pour les dispositions relatives au divorce par consentement mutuel sous signature privée contresigné par avocats et celles relatives au droit des successions s’appliquent directement et de plein droit en Guadeloupe, en Guyane, à Mayotte, à la Martinique, à la Réunion, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et- Miquelon. »
Circulaire archivée au format PDF (970 Ko, 38 p.).
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