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Note d’information sur les modalités temporelles et le vocabulaire de la résidence de l’enfant

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Pour information
Le texte qui suit est la réponse faite à la question d’un auteur avec lequel nous collaborons. Il nous a semblé que cette note pouvait intéresser nos lecteurs et être diffusée plus largement dès à présent.

« Bonjour, cher Philippe,

« J’ai besoin de vous et de votre éclairage. Les témoins m’embrouillent avec la garde alternée et partagée. Chaque témoin ne donne pas la même définition. La loi ne me semble pas plus claire, mais il est possible que je ne sache pas la lire. Pouvez-vous me donner les traductions dans les faits, avec des exemplaires concrets, de la garde alternée, et partagée ?

« Merci pour votre aide. »

1. Du vocabulaire en général

Le terme « garde » est à proscrire, même s’il a longtemps eu cours légal (voir point 2 ci-après). Je ne vous apprendrai pas que les mots sont des armes. En l’espèce, on garde le chien, les enfants, les plantes vertes ou les poissons rouges de ses voisins ; on ne garde pas ses propres enfants – il y a des baby-sitters, ou des voisins, pour ce faire. On vit avec ses enfants, parce qu’on réside avec eux. Le terme « garde » est donc totalement inapproprié en matière familiale, s’agissant des relations entre des enfants et leurs parents.

2. Du vocabulaire juridique

On a cependant utilisé ce terme en droit français jusqu’à la loi nº 87-570 du 22 juillet 1987, dite « loi Malhuret », qui lui a substitué les notions d’« exercice de l’autorité parentale », de « droit de visite et d’hébergement » et de « résidence habituelle ». Force est de constater que l’usage n’en a guère été bouleversé et que le terme « garde » continue d’être utilisé, y compris par des professionnels du droit (avocats et juges). Je vous laisse méditer sur cette force de l’usage…

Quoi qu’il en soit, depuis 1987, un enfant dont les parents sont séparés réside habituellement chez l’un d’eux, l’autre parent « bénéficiant » d’un droit de visite et d’hébergement. J’ai pris soin d’utiliser des guillemets car le « bénéfice » est très illusoire au regard de la différence de statut ainsi instituée par la loi entre les deux parents. Pour l’un, rien n’est changé, puisqu’il continue de vivre au quotidien avec l’enfant qui réside chez lui. Pour l’autre, il s’agit bel et bien d’une déchéance parentale, puisqu’il se trouve réduit au rang de « visiteur-hébergeur » : il reçoit la visite de ses propres enfants et les héberge, mais il n’y a pas de vie commune, qui suppose une communauté de résidence.

Très concrètement, en prenant le cas le plus fréquent pour exemple (résidence habituelle de l’enfant fixée chez sa mère, et droit de visite et d’hébergement accordé au père) : lorsqu’un enfant est chez sa mère, il est aussi chez lui, parce qu’il s’agit du lieu où il réside habituellement ; lorsque ce même enfant est chez son père, il n’est que chez son père, parce qu’il ne fait que rendre visite à une personne qui l’héberge. Vous avez très probablement déjà été hébergé plus d’une fois au cours de votre vie, chez des amis ou des membres de votre famille, et vous savez très bien que, auriez-vous les meilleures relations du monde avec ceux qui vous hébergent en affirmant « Faites comme chez vous ! », vous n’êtes pas chez vous là où vous êtes hébergé, et vous n’y faites pas ce que vous voulez. Vous êtes chez vous là où vous résidez (pensez aux notions fiscales de résidences principale et secondaire), et vous y faites ce que vous voulez.

Cette différence de statut (résidence d’un côté, droit de visite et d’hébergement de l’autre) a un impact social immédiat, en matière d’impôts, de logement ou de prestations sociales : seule la résidence de l’enfant ouvre des droits. Le droit de visite et d’hébergement confère uniquement des charges.

La loi nº 2002-305 du 4 mars 2002 a apporté une option supplémentaire avec la notion de « résidence en alternance ». Depuis, l’enfant peut résider, et donc vivre, chez ses deux parents séparés selon des modalités déterminées par lesdits parents, ou par le juge aux affaires familiales en l’absence d’accord des parents. Les puristes, dont nous sommes, préfèrent l’expression « résidence en alternance » à « résidence alternée », puisque seule la première figure dans le code civil (article 373-2-9).

À noter : la notion d’« hébergement égalitaire » est utilisée en Belgique pour désigner ce que nous qualifions en France de « résidence en alternance ». L’actuel président de l’association SOS PAPA, Jean Latizeau, proclame urbi et orbi qu’il s’agit là d’une excellente idée. À moins que certaines nuances du français tel qu’on le parle en Belgique francophone m’échappent, cette notion est tout autant destructrice du statut parental que celle de « garde » traitée au point 1. Des parents n’hébergent pas leurs enfants (mineurs), ils résident et vivent ensemble. La notion d’hébergement ne peut être recevable qu’à l’égard d’enfants majeurs, disposant de leur propre résidence.

3. Des modalités temporelles de la résidence de l’enfant

Contrairement à une idée bien reçue, les modalités temporelles de la résidence de l’enfant ne sont précisées nulle part dans la loi française. Ainsi, rien ne dit qu’une résidence en alternance doive être mise en œuvre selon un rythme hebdomadaire (une semaine sur deux), encore moins qu’un droit de visite et d’hébergement doive se réduire à un weekend sur deux et la moitié des vacances scolaires. Dans la pratique, ces schémas typiques se sont imposés aux esprits, là encore par la force de l’usage, créant une sorte de droit coutumier, pour ne pas dire tribal, auquel chacun se sent tenu d’obéir. Il est cependant toujours loisible d’y déroger, dès lors qu’on veut bien faire montre d’imagination et de réalisme.

Ainsi, la jurisprudence a entériné depuis longtemps que la résidence en alternance n’implique pas nécessairement un temps de présence égal de l’enfant chez ses deux parents :

« L’article 373-2-9 du code civil n’impose pas, pour que la résidence d’un enfant soit fixée en alternance au domicile de chacun des parents, que le temps passé par l’enfant auprès de son père et de sa mère soit de même durée ; […] les juges du fond peuvent, si l’intérêt de l’enfant le commande, compte tenu des circonstances de la cause, décider d’une alternance aboutissant à un partage inégal du temps de présence de l’enfant auprès de chacun de ses parents. »

La jurisprudence a également entériné l’alternance entre résidence habituelle chez un parent et droit de visite et d’hébergement pour l’autre. La Cour de cassation a ainsi validé un arrêt de la cour d’appel de Lyon qui avait fixé la résidence habituelle d’un enfant chez le père et accordé à la mère un droit de visite et d’hébergement en alternance de deux semaines consécutives (Cour de cassation, Chambre civile 1, 22 mars 2005, pourvoi nº 02-11247). Cette alternance crée une certaine égalité dans le partage du temps passé par l’enfant avec ses deux parents, mais n’en dépossède pas moins l’un des deux (en l’espèce, la mère) de son statut parental au regard de la société. Je le répète : seule la résidence de l’enfant ouvre des droits. Le droit de visite et d’hébergement confère uniquement des charges.

4. Conclusion (provisoire ?)

Vos témoins vous ont effectivement bel et bien embrouillé en usant de notions inadéquates autant qu’obsolètes. Il vous faut leur demander quels sont les termes précis employés dans les décisions de justice les concernant. L’ignorance des uns et des autres (sans parler de ceux qui ne sont ni les uns ni les autres) est assez effarante : lors de permanences SOS PAPA, outre l’emploi récurrent du mot « garde », il m’est souvent arrivé d’entendre des pères dire qu’ils bénéficiaient de la résidence en alternance alors que ne leur avait été accordé en fait qu’un droit de visite et d’hébergement (qui produit effectivement une certaine alternance du temps passé par l’enfant auprès de chacun de ses parents). Il ne faut donc pas avoir peur d’insister pour connaître les termes techniques employés dans les jugements, qui ont seul cours légal.


Un commentaire

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  1. Un article fort intéressant pour lutter contre les préjugés que les parents s’imposent à eux-mêmes! Je me sens moins seul 🙂 La résidence alternée ouvre effectivement des droits et devrait être demandée, quitte à ce que le partage des temps d’hébergement ne soit pas égalitaire….
    Et pour aller plus loin, je me demande ce qui empêcherait un parent de demander au juge à ce qu’un « dvh élargi » soit considéré et acté comme une « résidence en alternance » ? L’article offre, il me semble, des arguments pour plaider en ce sens…

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