L’éthique du judiciaire

Conférence donnée à la Chambre des notaires de la Haute-Loire, au Puy-en-Velay, le lundi 21 mars 2011.

Je voudrais commencer par deux remarques préliminaires.

La première porte sur ma méthode. Il y a plusieurs manières de poser la question de l’éthique. Dans sa conférence sur l’éducation, monsieur Baleke s’est attaché à dégager les valeurs qui peuvent fonder une éthique. S’agissant de la bioéthique, monsieur Monnier a mis en évidence la pluralité des éthiques et les conflits qui en résultent lorsqu’il s’agit de résoudre des problèmes concrets. Pour ma part, je vais tenter de comprendre pourquoi nos comportements sont souvent en décalage avec nos valeurs et nos principes. En effet, en matière judiciaire, je pense qu’il n’est pas difficile de discerner une éthique minimum et consensuelle à laquelle se référer : la neutralité, la sérénité, l’équité du juge semblent une évidence. Le problème est plutôt de savoir pourquoi de si simples objectifs sont souvent des cibles manquées. À travers ma méthode, on reconnaîtra la réflexion que je poursuis sur le mal. Le mal est ce qui dévie la flèche et l’empêche d’atteindre sa cible. Je ne vais pas parler des comportements qui relèvent de la volonté de nuire ou de l’erreur professionnelle plus ou moins grave. On en trouve dans toutes les professions. Je vais partir de l’idée que chacun veut bien faire, et me demander pourquoi cependant il n’y arrive pas toujours et finit parfois par nuire en croyant servir. Il est, de mon point de vue, indispensable que l’éthique ne s’en tienne pas à dégager des lois, des règles et des valeurs (ce qu’on appelle l’axiologie) : elle doit également être une science factuelle des déviances, une étude des pratiques, et inclure de ce fait une psychologie, une politique et même une métaphysique si l’on croit que la question du mal reste un mystère. Pour le dire très simplement, ce n’est pas avec des « y a qu’à » qu’on fait avancer les choses : il faut comprendre aussi pourquoi on ne peut pas.

Ma deuxième remarque préliminaire porte sur ma légitimité à parler de ce sujet. L’un des enseignements massifs de la psychanalyse, un enseignement qui bouleverse toutes les relations humaines est que, du fait de l’inconscient, et contrairement à ce que pensent tous ceux qui restent plus ou moins cartésiens, chacun est le plus mal placé pour se connaître. La réflexion n’a de sens que si elle passe par la parole de l’autre et accepte de se transformer en analyse. On peut bien fonder la morale sur la bonne volonté, comme Kant nous enjoint de le faire, mais l’éthique, pour sa part, ne saurait se satisfaire de la bonne volonté. De la bonne volonté, il y en a à revendre. L’éthique passe par une analyse, une compréhension profonde des êtres et des situations : elle est une démarche dialogique, ce que la morale n’est pas. Je suis condamné à entendre ma vérité de l’autre, ou, comme on dit, à en entendre mes quatre vérités. Que chacun soit le plus mal placé pour se connaître doit s’appliquer aussi aux professions. Chaque professionnel pense être un spécialiste dans sa propre profession, et donc le mieux placé pour savoir de quoi il en retourne, et il l’affirme parfois avec orgueil. Mais c’est tout le contraire qui est vrai. Il y a, au cœur de toute pratique professionnelle, un point aveugle. De même que notre réflexion sur nous-mêmes est elle aussi marquée d’un point aveugle. Je ne donne pas de conférence sur l’éthique de l’enseignement, parce que justement je suis un enseignant, et donc le plus mal placé pour le faire. En revanche, je ne souhaiterais pas entendre un magistrat parler de l’éthique judiciaire, car il serait prisonnier de son point aveugle. La vérité ne se dit que de l’extérieur, elle sort de la bouche de celui qui est en position d’extériorité.

J’ai l’impression que la posture que je développe ici est fidèle à Socrate, notre maître à nous les philosophes. Socrate dont on connait les déboires judiciaires. Comment traiter l’éthique du judiciaire sans vous renvoyer, de manière liminaire, à l’Apologie de Socrate, ce livre où Platon noue, dès l’origine, la maille à partir qui ne peut pas ne pas exister, au travers des siècles, entre la philosophie et le judiciaire. Or, dans ce livre, Socrate nous explique comment, pour savoir ce qu’il est et remplir sa mission, il n’a pas jugé bon de s’interroger sur lui-même mais d’aller faire une enquête sur les autres professions afin de dégager le rapport qu’elles ont ou n’ont pas à la vérité. C’est pourquoi, dès qu’il s’agit d’interroger l’éthique du judiciaire, il appartient au philosophe, disciple de Socrate, de relever le défi, si imparfaitement que ce soit. Pour ces imperfections, pour les erreurs et errances où je pourrais tomber en raison de ma faillibilité, je vous exprime par avance mes excuses. La vérité est quelque part entre nous, dans le dialogue qui pourrait suivre mes propos.

Maintenant que j’entre dans le vif du sujet, j’écarte d’emblée le problème de la relation entre l’éthique et le droit. J’y ai consacré toute la première partie de mon ouvrage intitulé Appel à une réforme de la justice familiale, et de nombreuses questions se posent en la matière. Le droit n’est nullement neutre dans sa compréhension de l’être humain. Mais l’institution judiciaire ne fait pas les lois : elle les reçoit, parfois les subit, et cherche toujours à les faire appliquer. Son ajustement aux lois positives fait précisément partie de son éthique.

Mais il y a bien des manières de faire entrer les lois dans les situations concrètes, et c’est là précisément que commence l’éthique judiciaire. On a quelquefois rêvé, et on rêve encore, d’une application mécanique des lois, mais la mécanique est impossible en cette affaire. Seule l’éthique est possible et s’en remettre à l’éthique judiciaire est inéluctable. C’est pourquoi il faudrait que la collectivité se soucie davantage de celle-ci.

La première question que je veux aborder est celle de la vengeance. Comme tous les professeurs de philosophie, j’enseignais, au début de ma carrière, la différence qu’il y a entre la vengeance et le jugement judiciaire. Eh bien, c’est une distinction que je ne peux plus enseigner. Ma découverte des choses telles qu’elles sont m’a convaincu que la vengeance est partout dans l’institution judiciaire, et je vais en mentionner trois formes, sans prétendre à l’exhaustivité.

Il y a, bien sûr, le désir de vengeance de la victime objective, qui peut se comprendre à défaut de s’approuver. Mais il y a aussi, au civil, tout un jeu afin de se faire passer pour victime, position devenue tellement enviable dans le système judiciaire que tout le monde veut la prendre. Par le biais de ce qu’on a appelé le victimisme, l’institution se laisse très souvent instrumentaliser par l’intention vengeresse de ceux qui ont recours à elle et qui obtiennent ainsi des avantages non négligeables, facteurs de profonds déséquilibres entre les personnes.

Mais l’institution judiciaire est également instrumentalisée par ce qu’on peut appeler une vengeance sociale. À travers un système médiatique très puissant, la société exerce une pression sur les professionnels, qui ne savent pas toujours préserver leur impartialité. Si l’on regarde l’erreur judiciaire qui concerne Patrick Dils, que j’ai reçu en conférence à la salle Jeanne d’Arc en octobre 2006, on constate que, prise de panique devant les meurtres d’enfants, l’opinion publique a réclamé si fort un coupable que l’on a condamné un jeune d’homme sans assez d’éléments de preuve et il est sûr que l’injonction d’apaiser ce désir de vengeance populaire, cette vindicte, a troublé l’enquête et le premier procès.

Il y a, enfin, une troisième forme de vengeance, qu’on peut appeler une vengeance par déplacement. La vengeance, consciente ou inconsciente, est au cœur de notre vie affective et elle teinte nombre de nos motivations. Elle est la réponse quasi mécanique au mal qu’on pense avoir subi. La vengeance est la structure intime de la souffrance. Elle peut même être une forme, certes primitive, de justice, en rétablissant un équilibre dans les souffrances. La philosophe Simone Weil a bien révélé cette « mécanique humaine », comme elle dit. « Quiconque souffre, écrit-elle, cherche à communiquer sa souffrance, soit en maltraitant, soit en provoquant la pitié, afin de la diminuer, et il la diminue vraiment. »

On ne doit donc pas s’étonner que la vengeance soit très présente dans le judiciaire, car le judiciaire est au cœur des souffrances produites par les conflits entre les hommes. Nul ne choisit sa profession au hasard, et les motivations qui nous portent vers un métier ne sont pas sans relation avec la manière dont on l’exerce. Cependant, la vengeance s’opère souvent à travers des déplacements qui la voilent. Par exemple, on sait comme certains parents se vengent sur leurs enfants de leurs propres parents. Là encore, citons Simone Weil : « Pouvoir faire impunément du mal à autrui, par exemple passer sa colère sur un inférieur et qu’il soit forcé de se taire, c’est s’épargner une dépense d’énergie, dépense que l’autre doit assumer. » Du mal qu’on a subi, on se venge sur ceux qui n’en sont pas les auteurs. Il est bien difficile ne pas projeter notre propre histoire sur les cas dont nous avons à juger. On pourra, par déplacement, se venger contre un sexe qu’on prend pour cible, contre une profession-cible ou encore contre un type de caractère ou une fonction familiale dont on fait une cible. Dès lors qu’il y a de la projection, il y a un risque que de la vengeance se dissimule dans le jugement qui établit des partages ou dans celui qui prononce des peines. Ce déplacement d’une vengeance personnelle sur des situations qui nous sont étrangères obéit à une loi psychique aussi forte qu’elle est inconsciente, et il est bien difficile d’y résister. C’est ce qui m’a conduit, dans un de mes livres, à comparer le tribunal à cette fameuse caverne dont nous parle Platon : tout n’y est que jeu d’ombres où l’on fait exister hors de soi ce que l’on tire de son propre inconscient, tout n’y est que projection de soi sur des parois où l’on croit voir des autres, au point qu’on se demande comment juger quelqu’un est possible ! La condition humaine tend tellement de pièges à qui prétend juger qu’il faut bien que ceux dont c’est le métier de le faire s’interrogent sur l’éthique qu’ils mettent en œuvre pour ne pas tomber dans ces pièges de l’intersubjectivité.

À partir des trois formes de vengeance qui viennent hanter le processus juridictionnel, on peut établir le premier principe d’une éthique judiciaire : extirper du jugement, du moins autant qu’on le peut, toute motivation vengeresse.

Comment un tel principe éthique peut-il être mis en œuvre ? Il serait bien difficile d’exiger de chaque juge professionnel, au nom de l’éthique, qu’il se soit astreint à un regard psychanalytique sur lui-même. En revanche, il n’est pas impossible de multiplier les supervisions conduisant chacun à mieux savoir ce qu’il projette de lui-même sur les situations qui lui sont soumises.

Une autre règle élémentaire est de se défier des émotions, que l’on ressent en soi ou qui s’expriment autour de soi. Qu’on songe au cas très médiatisé et devenu quelque peu emblématique du juge Burgaud. Le père Dominique Wiel, qui fut l’un des innocents longtemps emprisonnés et que j’ai invité à donner une conférence à la salle Jeanne d’Arc en octobre 2007, décrit l’écoute sélective de ce magistrat mais il s’agit moins d’indifférence ou de froideur que d’un désir très zélé, chez ce juge, de défendre des enfants. L’émotion d’horreur devant la pédophilie peut conduire à l’erreur, car l’émotion trouble le jugement à sa source. Sans compter le fantasme héroïque du sauveur. Rien n’est pire qu’une émotion mal maîtrisée face à l’horreur, même si cette émotion se cache sous une fausse froideur.

La thèse de l’anthropologue René Girard est que l’institution judiciaire régule la violence autrement que par le sacrifice de la victime émissaire. Toutefois, cette thèse néglige qu’il peut également y avoir un dépassement de la juste punition par une logique de vengeance sociale : alors le coupable lui-même devient, au-delà de la nécessaire correction, une cible émissaire. C’est ce que montre admirablement Victor Hugo dans Les Misérables et dans Claude Gueux, livres fondamentaux qui devraient être mis au programme de toutes les formations judiciaires et pénitentiaires.

L’institution judiciaire, comme toute institution, a besoin d’être refondée en permanence à partir de ses propres principes. Non pour qu’elle change, mais pour qu’elle reste elle-même. L’anthropologie nous apprend que l’un de ses principes est le rejet de la solution sacrificielle : au lieu de conjurer la violence en attaquant quelqu’un afin d’apaiser la panique populaire, l’institution se doit d’établir une culpabilité réelle, en se fondant sur des preuves, et de prononcer une peine corrective, correctrice du coupable mais aussi réparatrice du tort causé aux autres.

Cependant, il y a une pente interne au pouvoir de punir, une mauvaise pente, qui est de retomber dans la solution sacrificielle, celle de détruire, physiquement ou psychiquement, des individus, ou des catégories d’individu, afin de régler une peur ou de faire taire une révolte. C’est ce qu’on appelle, parfois, punir pour l’exemple, et ce qui peut être justifié au nom de la fonction dissuasive de la peine. La fonction soi disant dissuasive de la peine nous précipite sur la mauvaise pente. Le sacrifice est l’inverse de la fonction corrective de la peine. La correction consiste à amener chaque partie à sacrifier une part de ses prétentions afin de résoudre le conflit ; à l’inverse, de nombreux jugements tranchent en faveur de l’un et contre l’autre qui se trouve ainsi sacrifié au rétablissement de la paix. Dans ce cas, la paix s’obtient non par un renoncement partagé mais pas la victoire de l’un sur l’autre. Tant que l’on pense que le procès est une bataille d’où l’un sort gagnant et l’autre perdant, le glissement vers la solution sacrificielle est imminent car le sacrifice de l’un est la solution la plus facile pour produire l’apparence de la paix. Cela revient à faire reposer l’institution judiciaire non pas sur le respect qu’on doit à une autorité juste, mais sur la terreur qu’inspire un pouvoir imprévisible. On sait que l’arbitre, s’il transforme sa fonction arbitrale en un pouvoir arbitraire, inspire davantage la crainte, et accroît du coup sa puissance. Mais c’est au prix d’une dégradation de l’institution qu’il représente.

C’est pourquoi nous voudrions poser un deuxième principe de l’éthique judiciaire comme étant le suivant : rejeter les facilités et les avantages de la solution sacrificielle, résister à cette mauvaise pente. La facilité, la pente, le penchant jouent un grand rôle dans la dynamique du mal. La solution judiciaire est un partage, elle n’est pas une victoire. L’éthique du partage repose sur le sens de la négociation et de la solution moyenne. Cela n’est pas vrai seulement au civil, mais aussi au pénal, dans certains cas, comme on le fait déjà lorsqu’on prononce des peines de réparation ou de dédommagements. Même la durée de la peine est fort heureusement négociée en fonction de l’évolution du condamné. Et il faut rendre hommage à l’éthique de certains juges de l’application des peines qui font un travail difficile dans un contexte aujourd’hui délicat. Avec un peu de pédagogie, on doit pouvoir faire comprendre qu’il vaut mieux une peine plus courte qui réussit à corriger le condamné qu’une peine plus longue qui le radicalise dans son désir de vengeance. Reste que ce style judiciaire de la solution moyenne, si je puis dire, est variable selon l’éthique des magistrats sur qui l’on a la chance ou la malchance de tomber. La mauvaise pente est toujours la plus facile à suivre et c’est ce qui rend la solution sacrificielle si tentante.

L’histoire est un poids. La facilité est une pente, le passé est un poids. Les habitudes qui nous viennent du passé pervertissent ce qu’il peut y avoir de meilleur dans notre volonté. C’est vrai pour les individus, et aussi pour les institutions, et d’autant plus qu’elles sont marquées par le conservatisme. L’éthique est une vigilance à l’égard du poids de l’histoire : trouver dans le passé des sources vives sans en garder des habitudes.

Les principes d’une éthique judiciaire doivent se déduire, comme nous venons de la voir, de ce qu’est par essence l’institution judiciaire. Mais il faut également tenir compte de ce qu’est une institution démocratique. Nos institutions se sont construites sous des régimes non démocratiques et elles ont dû opérer une révolution interne pour s’adapter à l’idée démocratique. Pour aller vite, on peut dire que l’idée démocratique se définit par opposition à une figure théologico-politique du pouvoir. En démocratie, le pouvoir ne tombe pas d’en-haut, il n’est pas le commandement de Dieu qui vient s’incarner dans des institutions terrestres. En démocratie, le pouvoir se construit d’en bas, il est construit par les citoyens et les institutions sont des services plus qu’elles ne sont des pouvoirs. Le philosophe Claude Lefort définit avec profondeur la démocratie lorsqu’il écrit : « De tous les régimes que nous connaissons, la démocratie est le seul dans lequel soit aménagée une représentation du pouvoir qui atteste qu’il est un lieu vide… il n’appartient à personne… ceux qui l’exercent ne le détiennent pas, mieux, ne l’incarnent pas. »

Concernant plus précisément l’institution judiciaire, elle est tellement liée, dans ses fonctionnements ordinaires, à une construction théologico-politique, que certains ne craignent pas de dire qu’elle est régalienne. En démocratie, il n’y a pas de place pour une institution régalienne et la question est de savoir comment elle peut s’ordonner à l’esprit démocratique, c’est-à-dire laisser en son cœur un lieu vide. Laisser un lieu vide revient, pour l’institution, à reconnaître qu’elle ne dispose pas d’un savoir qui lui donnerait une suprématie à partir de quoi elle pourrait assujettir les citoyens dès lors qu’ils deviennent des justiciables, c’est-à-dire des citoyens qui s’adressent à elle. Elle n’a pas l’apanage, non plus, d’une vertu, en l’occurrence la vertu de justice. L’aurait-elle par quelque inspiration divine ? Nous retomberions alors dans une sorte d’ordalie où, à travers le jugement d’un juge humain, ce serait le jugement de Dieu qui s’exprimerait et qui mériterait respect en tant que tel. Pour dégager ce lieu vide, comme lieu de non-savoir, l’humilité et la circonspection sont deux dispositions qui contribuent à construire les principes de l’éthique judiciaire. Un jugement humain n’est jamais qu’un jugement parmi d’autres possibles. Il ne provient pas d’un savoir que certains auraient et pas d’autres. Il est relatif et sans fin discutable.

Construire l’institution à partir de ce défaut de toute référence transcendante a, forcément, des conséquences sur le fonctionnement de l’institution. Dans une institution démocratique, les citoyens doivent être activement associés aux décisions les concernant. Le justiciable ne cesse pas d’être un citoyen. Il ne peut pas être le sujet sur lequel viennent s’appliquer des savoirs, dans des domaines où il n’existe pas de science. Des savoirs mais tombés de quel ciel ? Tombés de quelle raison particulière que les uns auraient et pas les autres ? Le citoyen ne peut pas être le sujet sur quoi tomberait l’intime conviction de tel ou tel juge, car cette intime conviction, de quelle inspiration proviendrait-elle ? De quel don particulier que suffirait à donner le simple fait d’exercer une profession ? Le citoyen, donc, du seul fait qu’il devient un justiciable en entrant dans la sphère de l’institution judiciaire, ne peut pas devenir un sujet, et passer en quelque sorte sous un autre régime : il doit rester un acteur qu’on associe aux décisions qui se prennent autour de lui, en conformité avec les lois. De là découlent de multiples conséquences dans la manière dont on traite les justiciables.

La réalité, aujourd’hui, n’est pas celle-là, nous le savons bien, ni au pénal, ni même au civil. En effet, le signe que l’institution n’a pas accompli sa révolution démocratique, c’est que le justiciable y est assujetti. Il est assujetti principalement parce qu’il est objectivé : il devient l’objet dont on parle, à propos duquel on enquête, sur lequel on applique des catégories d’un supposé savoir expert. Il est réduit à la pure passivité d’un objet. En ce qui concerne le civil, j’ai suffisamment développé, dans plusieurs ouvrages, une critique de l’enquête sociale et de l’expertise psychique pour n’avoir pas à revenir sur des procédés qui démontrent amplement combien la posture de l’institution à l’égard de la personne demeure une posture de surplomb : il s’agit, à partir de savoirs et de vertus que certains professionnels auraient, de pouvoir prendre des décisions sur d’autres hommes ainsi soumis à un pouvoir tombé d’en-haut. Outre ce fait que ces professionnels, et je pense particulièrement au travail social, ne sont pas toujours formés à la hauteur des enjeux qu’ils manipulent, les savoirs qu’on leur prête n’existent pas comme de véritables sciences. À l’épreuve des faits, ces savoirs se révèlent très imparfaits, pour ne pas dire inconsistants. Songeons à la manière dont l’affaire d’Outreau a mis en évidence la faillibilité des experts. Quel psychiatre sérieux pourrait prétendre que la psychiatrie est une science, alors qu’elle est une médecine en grande partie empirique et qui n’a de valeur que par la bienveillance dont elle fait preuve en situation de soin ? Sans développer davantage des arguments qui sont en réalité faciles à établir, j’en viens à conclure que la position d’expertise, lorsqu’elle porte non sur des faits mais sur des personnes, est une subsistance des dispositifs théologico-politiques, en décalage avec la démocratie.

Après ces analyses, qui peuvent se fonder sur les analyses de Claude Lefort et sur beaucoup d’autres analyses de philosophie politique qui vont dans le même sens, j’en viens à un argument d’un autre ordre, en me référant à ce qu’a fort bien exprimé Albert Camus dont l’œuvre a été largement commémorée ces derniers temps. Dans la mesure où, en démocratie, l’institution judiciaire tient ses prorogatives des citoyens et qu’elle travaille en leur nom, chacun est engagé par les décisions qu’elle prend et par la manière dont elle les prend. Aucun magistrat ne peut dire : « Ce que je décide ne regarde que moi » ; aucun citoyen ne peut dire : « Ce qui se passe au tribunal ne me regarde pas, ce n’est pas mon travail. » C’est ce que montre si bien Albert Camus dans La Peste. Camus a beaucoup médité sur l’institution judiciaire. On connaît ses prises de position contre la peine de mort, mais, derrière la question de la peine de mort, il y a une réflexion sur l’institution qui juge, comme on le constate en lisant ses Réflexions sur la guillotine. Dans La Peste, Camus, à travers son personnage de Tarrou, expose subtilement que la peste est ce mal qui se développe dès lors que nous acceptons que des institutions mal faites nous représentent, que nous l’acceptons sans rien dire, sans expliquer pourquoi nous ne sommes pas d’accord. Réclamer une éthique du judiciaire davantage conforme à la démocratie, c’est un engagement civique fort. C’est une objection de conscience majeure que chaque citoyen doit pouvoir porter. Cette objection de conscience doit appeler à une réflexion sur les principes de l’éthique du judiciaire. L’éthique trouve sa source dans l’objection de conscience. J’indique, en passant, que c’est encore une autre manière de distinguer l’éthique et la morale. La morale est l’expression de la conscience morale ; l’éthique, c’est le moment où la morale en vient à construire une objection publique contre certaines pratiques.

Dans cette troisième partie, notre réflexion éthique vient donc de mettre en évidence ceci : dès lors qu’elle s’ouvre à l’esprit démocratique, l’institution judiciaire doit se refuser, malgré le poids de sa propre histoire et des habitudes prises, à réduire le justiciable à un objet passif, à une personne assujettie à ceux qui sont là pour statuer sur son cas. Il en résulte que les principes de l’éthique judiciaire sont ceux qui favorisent des règlements qui ont été négociés, des règlements qu’on construit par composition, par médiation et par recherche d’un compromis, au détriment du recours à des procédures d’expertise dont il convient, pour des raisons d’éthique démocratique, de hâter le déclin.

Au seuil de ma quatrième partie, la dernière, je voudrais dire, à propos de l’éthique, qu’elle repose toujours sur une anthropologie, c’est-à-dire sur une certaine idée qu’on se fait de l’être humain. Que l’homme soit un être de parole, voilà qui a été reconnu par de nombreuses civilisations, et la nôtre y a mis un accent particulier. Quelle éthique judiciaire résulte de cette idée que l’homme ne s’humanise qu’en parlant ?

Il ne faut jamais sousestimer les efforts que les sociétés déploient pour faire taire et imposer le silence. Ou tout du moins pour organiser une répartition inégalitaire de la parole : certains l’ont et d’autres ne doivent pas l’avoir. Nous avons la bonne volonté de laisser à chacun sa liberté d’expression, mais nous manquons souvent la cible : nos institutions cherchent à intimider et à imposer le silence. Imposer silence, ce n’est pas forcément demander à quelqu’un de se taire. Il existe, dans de nombreuses situations, des stratégies, parfois subtiles, pour conduire quelqu’un à ne pas dire ce qu’il pense mais à ne dire que ce qu’on attend qu’il dise. Il y a des paroles obligatoires qui ne sont évidemment pas de vraies paroles : ce sont des paroles feintes, des paroles mimétiques, des paroles qui taisent ce que l’on pense. Ces fausses paroles sont inspirées soit par la peur, soit par l’intérêt. Inspirer la crainte est contraire à accueillir l’homme en son essence d’être parlant.

L’institution judiciaire ouvre des temps, qu’on appelle des procédures et des procès, pour que l’on puisse parler, pour que puissent avoir lieu « les débats » comme on dit. Toutefois, la parole accueillie dans les débats judiciaires est une parole particulière dont je vous propose l’examen. D’abord, c’est une parole représentée, ou au moins assistée. Ensuite, c’est une parole encadrée par les questions posées. Elle vient en complément d’un dossier qui a déjà été étudié, elle s’inscrit dans une précompréhension de la situation qui oriente considérablement l’écoute. Faire comparaître ne peut suffire : encore faut-il faire parler vraiment, et écouter. Dans l’état actuel des choses, la parole du justiciable doit s’inscrire dans le jeu des débats sans en discuter les règles. Il est vraiment utile de lire ce que les grands écrivains ont dit de l’arène judiciaire : Giono, Camus, Gide, Mauriac. Ce dernier commence son témoignage sur le procès d’assises auquel il a assisté de la manière suivante : « Ceci m’a frappé d’abord à la Cour d’assises : la créature qui a mis en branle cet appareil terrible, l’accusé, ne compte guère : c’est dans ce drame le personnage sans importance. » Prenons un autre exemple, plus proche de nous. Dans le film 10e chambre, film dans lequel Raymond Depardon rend compte d’une audience correctionnelle banale, la Présidente, plutôt à l’écoute des prévenus, ne perd sa patience qu’à un moment, lorsqu’un homme présenté comme sociologue souhaite assurer lui-même sa défense et parle en se présentant lui-même comme un expert en la matière qui le concerne. Cette parole-là outrepasse visiblement ce que l’on attend d’une parole dans le cadre judiciaire : ce prévenu ne délègue pas sa parole et prétend parler d’égal à égal, sans subir l’intimidation liée à la situation où on le met. Cet exemple montre que le débat judiciaire se tient dans un contexte hautement contraignant : il n’est pas un dialogue philosophique ou savant, ni un débat démocratique. Il est généralement un débat où ceux qu’on appelle grossièrement des intellectuels sont mal venus et mal vus. Pour reprendre le mot de Platon, il y a une misologie propre à la l’institution judiciaire : une haine de ce qui pense et parle franchement.

Si l’on veut maintenant le caractériser de manière plus serrée, on peut dire que le débat judiciaire est celui où le discours du maître doit se faire valoir et doit prévaloir. J’emploie cette expression de « discours du maître » en référence à Lacan, qui lui-même l’emprunte à Hegel. Lacan appelle « discours du maître » celui qui s’appuie sur une référence dont on attend qu’elle s’impose à tous. Dans un contexte théologique, la référence est l’Écriture sainte. Dans un contexte judiciaire, la référence, c’est la Loi. Le débat judiciaire se caractérise par le fait que seul le magistrat peut tenir le discours du maître, à l’exclusion de tout autre locuteur, parce qu’il est le seul à construire son discours sur la référence à la Loi. Il dit la Loi, ce qui est interdit, ce qui est répréhensible et ce qui ne l’est pas. C’est à partir de ce discours du maître que s’organise ce qui peut se dire et ce qui doit se taire dans le débat judiciaire.

Or, la Loi, au singulier et avec une majuscule, c’est-à-dire la Loi comme référent du discours du maître, est une construction théologique, un principe qui tombe d’en-haut, qui s’entoure d’une certaine sacralité et qui ne se discute pas. La Loi se dit, mais elle ne se parle pas. Une telle conception de la Loi est une mystification. Elle mime le théologique, pour en prendre l’autorité, mais elle n’est pas réellement de provenance théologique. Son contenu n’a en rien la hauteur et la profondeur d’une parole religieuse. En démocratie, en effet, il y a des lois, il y en a beaucoup, et elles forment un système complexe. Le droit est une prolifération de lois, qui proviennent d’une évolution historique particulière, qui ont été longuement et âprement discutées, qui ne sont pas de nature religieuse. Elles relèvent plutôt d’un certain utilitarisme. Il s’agit de ce qu’on appelle des lois positives, relatives, qui demandent moins à être dites qu’à être parlée justement. Le droit positif n’est jamais que le droit positif, et il ne peut prétendre à la sacralité des commandements divins. Les lois faites par des hommes pour des hommes sont faites pour humaniser les personnes, et non pour les soumettre. Elles sont faites pour engager un processus de parole. C’est pourquoi l’organisation des débats judiciaires autour du discours du maître relève de la mystification, dès lors que les lois qui font référence ne sont que les lois positives. De là, un autre principe de l’éthique judiciaire serait que le juge ne tienne pas le discours du maître, mais se serve des lois pour susciter des processus de parole : elles sont faites pour ça.

D’autant que la référence à la loi n’est pas forcément la seule que puisse avoir le juge. Lacan reconnait bien que la loi « ne doit certes pas être tenue pour l’homonyme de ce qui peut s’énoncer ailleurs au titre de la justice », ce qui veut dire qu’il faut bien distinguer la question de la loi de la question du juste. Voilà qui consiste à réintroduire la vieille pensée d’Aristote selon laquelle la légalité ne suffit pas à faire un bon jugement : la vertu d’équité doit venir éclairer la légalité. Arrêtons-nous un peu à l’éthique judiciaire telle qu’elle s’exprime, quatre siècles avant J.-C., dans le traité d’Aristote intitulé l’Éthique à Nicomaque. L’équité est désignée comme la vertu propre du juge. Le juge, en tant qu’il est « la justice incarnée », dit le philosophe, est l’homme doté d’une qualité morale suffisante pour apprécier au cas par cas les litiges qui lui sont soumis. Aristote s’inscrit dans une tradition immémoriale selon laquelle le juge se caractérise principalement par sa sagesse, et la sagesse n’a pas besoin de se référer à des lois. Toutefois, si l’on en croit l’exemple du roi Salomon, le sage qui a fonction de juger est également le souverain. C’est donc une conception qui se forme dans l’indivision du législatif et du judiciaire. Le travail d’Aristote consiste à transférer sur un juge distinct la sagesse qu’on attribuait précédemment à une souveraineté indivise. Il confère au juge indépendant un rôle d’appréciation étendu puisque, s’il doit bien sûr se référer à la loi, il lui est néanmoins loisible de l’aménager pour juger en équité. Toutefois, il faut rappeler que, dans le contexte où Aristote construit sa pensée, il n’existe pas de corps judiciaire professionnel : il s’agit de tribunaux civiques. La question à son époque est de savoir s’il vaut mieux tirer au sort les juges, en faisant confiance à la τύχη, à la faveur des dieux, à la chance si l’on veut, ou s’il vaut mieux sélectionner certains citoyens, ayant certaines qualités, pour rendre la justice. Si bien que le propos d’Aristote consiste à définir ces qualités. Il ne décrit pas une réalité, mais une sorte d’idéal régulateur, ce que ce soir nous appelons précisément une éthique. La thèse aristotélicienne repose sur une théorie générale de la vertu comme médiété, recherche du juste milieu, de la juste mesure. C’est cette conception qui va conduire Aristote à une approche quantitative du crime et de la peine. Le crime donne un avantage à celui qui le commet, il rompt l’égalité entre les hommes, l’un l’ayant, par la violence, emporté sur l’autre quelque chose d’indu. La peine a donc pour fonction de rétablir l’égalité en enlevant au criminel son avantage, en lui infligeant une perte qui compense son gain. C’est pour cela qu’au lieu de parler de justice pénale, il parle de justice corrective. Dans le cas le plus courant, la loi prévoit cette correction qui rétablit l’égalité : le légal et l’égal sont en accord. Le rôle jurisprudentiel du juge n’a besoin de s’exercer que dans les cas où la légalité se trouve être en désaccord avec l’égalité, et le juge ne fait alors qu’établir, par l’équité, ce que le législateur lui-même aurait établi s’il avait eu connaissance du cas. Autrement dit, le jugement jurisprudentiel se calque sur l’esprit même de la loi, et non sur sa lettre sacralisée. Il se calque sur la volonté du législateur, laquelle est parfaitement simple puisqu’elle est volonté d’égalité. Ce jugement n’introduit pas d’autres critères, d’autres considérations et il est encore moins en polémique avec le travail législatif. À tel point même qu’Aristote prévoit la possibilité pour le juge d’avoir recours à l’assemblée populaire pour trancher, selon l’idée que reprendront, mais sans succès, les hommes de la Révolution française.

Ce détour par le vieil Aristote nous montre donc que, dans un contexte non théologique qui était aussi bien le sien que le nôtre, la loi ne peut être sacralisée et servir de référent pour faire fonctionner le discours du maître. La loi est elle-même au service de l’équité, de l’idéal de justice qui doit exister chez le magistrat non pas comme un pouvoir mais comme une vertu. C’est cette vertu qui fait le fond de l’éthique judiciaire. Le juge n’est pas un maître qui décide : il est d’abord et principalement un être humain vertueux ayant le sens de la mesure. Seulement, l’histoire nous enseigne que chaque fois qu’un pouvoir fort se remet en place, le discours du maître se remet en place partout, et notamment au niveau judiciaire. C’est l’émergence de l’État, et d’une institution judiciaire étatique, notamment dans le régime du Premier Empire, qui va rétablir une conception du juge-maître et arbitre tout-puissant qui, hélas, subsiste encore comme une habitude dans l’institution actuelle. On assiste alors à des dérives qui consistent à concevoir la fonction juridictionnelle comme un pouvoir, et même un pouvoir arbitraire pouvant entretenir la crainte dans les populations, et on peut voir la loi devenir parfois l’instrument de la vengeance. Toutefois, il faut constamment rappeler que, dans le contexte non théologique qui est le nôtre, faire fonctionner le discours du maître relève de la mystification. L’éthique judiciaire consiste à mettre, au-dessus de la loi qui n’est jamais qu’une loi positive, l’équité, le sens de la justice, le sens de la mesure et la sagesse que les lois elles-mêmes doivent servir.

J’ajoute, à présent, un deuxième argument pour montrer que l’idée d’un débat judiciaire qui s’organise autour d’un discours-maître pouvant interrompre à sa guise le processus de parole et trancher par pouvoir discrétionnaire est une idée qui relève de la mystification. Ce deuxième argument consiste à sortir de l’oubli ce que le dispositif judiciaire régalien passe sous silence : à savoir la question de l’interprétation.

Dès lors qu’il y a interprétation, il ne peut plus y avoir de neutralité et toutes sortes de projections peuvent alors se déployer. Prenons l’exemple du mot « danger » lorsqu’on le trouve dans un texte de loi. Danger pour l’ordre public, dangerosité d’un individu s’il sort de prison, danger que court un enfant avec ses parents : le danger est une notion fréquente dans nos lois. Et pourtant, il ne pourra jamais signifier la même chose pour tous les magistrats.

Pour sortir des difficultés que pose l’interprétation des lois, de nombreux juristes restent encore marqués par l’exégèse objective, celle qui s’en tient au texte même de la loi, à sa lettre. Cette exégèse objective va de paire avec un style législatif plutôt ancien où la loi s’exprimait de manière concise, claire et simple, au point qu’il ne puisse y avoir de problème d’interprétation. Le courant rationnel de codification du droit portait, en son temps, ce désir d’une loi si transparente qu’elle n’aurait qu’à être appliquée. C’est le même esprit qui produit les codes et réduit le rôle des juges à ne faire qu’appliquer la loi. C’est pourquoi, il suffit de bien lire les articles du code, d’en bien peser les mots pour connaître ce que dit la loi.

Pourtant, comme nous l’avons dit au début, la mécanique ne peut remplacer l’éthique. Il n’existe pas de compréhension mécanique d’un texte, et encore moins de compréhension mécanique d’une situation humaine, celle qui est soumise au juge. Les mots n’ont pas de sens en dehors de l’interprétation qu’on en donne. Ils ne sont pas des faits. Que signifie le mot « danger » par exemple ? Le danger ne peut être apprécié que subjectivement. Les mots ne peuvent recevoir sens que par une appréciation subjective. La loi ne parle pas d’elle-même : il faut la faire parler, et le faire précisément en fonction d’une éthique.

Quels sont les principes d’une éthique de l’interprétation ? Le premier principe est que la loi doit faire sens. Il faut au moins exclure son application absurde. La phénoménologie nous a appris que le sens est toujours construit par l’intentionnalité, et il est en rapport avec un contexte. Cette rencontre, constitutive de toute situation, entre un contexte et de l’intention, est le lieu où peut émerger le sens d’une loi. Le deuxième principe est que les mots de la loi ne doivent pas être remplis par les préjugés de ceux qui sont chargés de la faire appliquer. Par exemple, des préjugés de classe ou des préjugés moraux sur ce qui est bienséant ou malséant. La suspension des préjugés est une condition éthique de toute interprétation de la loi. Troisièmement, le juge-exégète doit, au-delà des mots de la loi, conserver le sens de la réalité humaine sur quoi porte cette loi. Une interprétation n’est rendue possible que par une ouverture préalable à la chose même, par une disposition d’accueil à l’égard de ce dont il est question. Une sorte de pré-connaissance du monde est nécessaire pour comprendre. Cela suppose une certaine expérience de la vie et pose la question de l’âge du juge : c’est là un métier qui n’est pas comme les autres car on ne peut guère le pratiquer si l’on est trop jeune. Voir des jeunes filles de vingt-cinq ans, célibataires et sans enfant, être nommées juge des enfants, cela a de quoi laisser rêveur !

Ces trois principes d’une éthique de l’interprétation des lois ne sont donnés ici qu’à titre indicatif. Ce qui est sûr, c’est que l’exégèse juridique est un travail subtil, mais nullement enfoui, nullement plongé dans le noir d’une décision intime, d’une conviction non clarifiée. La pensée ne peut se résoudre à laisser la décision, ce noyau dur du pouvoir, à l’obscurité d’une intériorité subjective, ni même à la pénombre d’un collège interne à un corps professionnel.

Que les débats judiciaires s’organisent autour du discours du maître qui empêche l’expression d’une libre parole, c’est certainement une mauvaise pente pour l’institution judiciaire, dans son fonctionnement le plus régalien. Le discours du maître pense dire la loi et attend, ensuite, que tous se bornent à reprendre ce qui a été dit et manifestent leur accord. C’est pourquoi la parole judiciaire prétend clore le débat, mettre un arrêt au processus de parole. Marquer un arrêt, puisque tel est le vocabulaire judiciaire, c’est signifier que la parole, après, ne sera plus possible et plus admise. On voit bien qu’il s’agit là d’imposer silence plutôt que de maintenir l’être humain dans le processus de parole qui l’humanise. Marquer un arrêt au processus de parole et s’attendre, ensuite, à ce que tous reprennent une seule et même parole, celle qui a été dite par le juge, sans plus permettre l’expression du désaccord, c’est le symptôme le plus clair de ce qu’on appelle le discours du maître.

Cependant, pour peu qu’il adopte une posture plus conforme à l’éthique judiciaire que nous sommes en train de dessiner, le magistrat peut délaisser la position du maître et, plutôt que d’imposer des arrêts, il peut ouvrir, dans la procédure, des espaces où les justiciables pourront élaborer une parole dialogique, avec l’aide de tiers spécialisés. Il le peut et il le doit car une institution démocratique se définit précisément comme la mise en retrait du signifiant maître.

Le défi, dans toute situation humaine, et parfois même dans les pires, c’est de pouvoir réintroduire l’homme comme être parlant. La violence, c’est l’impossibilité de parler. La loi, si elle prétend mettre fin à la parole, est chargée de violence, et elle appelle la violence en retour. La parole ne remplit pleinement sa fonction d’humanisation que lorsqu’elle se fait dialogue, c’est-à-dire à la foi dialogique et dialectique. Qu’est-ce que le διά ajoute au λόγος ? Il n’y ajoute rien, il lui retranche. Le λόγος tout seul, c’est le discours du maître. Le λόγος, c’est la vérité qui parle toute seule, c’est le monologue de la vérité. Autrement dit, c’est du savoir. Tout le monde pense savoir. Le dialogue, c’est ce qu’il reste de la parole lorsqu’elle renonce à la maîtrise. C’est la parole d’un reste. Qu’est-ce à dire ? Le διά, c’est ce qui passe au travers. Le διά, ça veut dire que la parole passe de l’un à l’autre, qu’elle est mise en partage, qu’elle s’échange : mais pas seulement. Le διά veut également dire que la parole passe au travers de celui qui la tient. Un dialogue, en effet, n’existe que si ceux qui parlent portent à la parole leur expérience. Ce n’est que si la parole est traversée par l’expérience de toute une vie qu’elle est une parole authentique et propre à nourrir un dialogue. La parole n’a cette valeur que si elle est élaborée par le sujet qui la porte. Le διά apporte au λόγος son épaisseur existentielle, son intensité subjective. Mais le διά signifie encore autre chose. Le débat, c’est du face-à-face : pas le dialogue. Dans le dialogue, ceux qui parlent attendent de leur commune parole qu’elle les déporte de leur position propre et invente une tierce position qui ne soit ni celle de l’un ni celle de l’autre. C’est exactement cela que désigne aussi le mot « dialectique ». La dialectique se joue bien entre trois positions, mais le tiers, qu’on appelle la synthèse, s’invente comme dépassement interne dans l’affrontement de la thèse et de l’antithèse. Ce qui caractérise la dialectique, c’est le dépassement : c’est une parole qui s’oppose à elle-même et trouve en elle-même de quoi dépasser l’opposition. Un conflit, ça ne se dépasse : ça ne se tranche pas de l’extérieur. Le modèle du tiers-arbitre est fait pour justifier la parole du maître, toujours. La parole dialogique ou dialectique ne manque pas d’un tiers, mais c’est un tiers produit par le processus même de la parole, un tiers immanent au dialogue. Le tiers-médium est celui qui se met au milieu, le tiers-arbitre est celui qui se met au dessus.

Pour finir, que retenir ? Malgré la bonne volonté de ceux qui y travaillent, l’institution judiciaire, comme toutes les institutions, est sujette à de mauvaises pentes qui l’amènent parfois à dévier de sa fonction juridictionnelle première. Plutôt que de se mettre sur la défensive, elle gagnerait à se laisser davantage interpeller par une réflexion civique visant à construire, dans la transparence, une éthique judiciaire de référence. Cette éthique, telle que nous avons essayé de la dessiner, pourrait reposer sur les principes suivants. La vengeance, même voilée, ne doit pas prendre de part dans les motivations profondes qui animent le jugement. Il faut faire particulièrement attention aux mouvements inconscients de projection de soi sur l’autre. Dans un jugement, il ne faut jamais sacrifier personne mais trouver des solutions moyennes qui puissent apporter un bénéfice à chacun, par un juste partage des souffrances et des efforts. Pour être conforme à l’esprit démocratique, le travail juridictionnel doit tenir le justiciable pour un citoyen qu’il convient d’associer aux décisions à prendre le concernant. Juger quelqu’un n’est pas éthique : juger avec quelqu’un le devient. Dans son fonctionnement régalien, le risque de l’institution judiciaire est d’en venir à confondre juger avec exercer un pouvoir. Dans notre civilisation, le pouvoir n’est pas sacré. C’est par mystification qu’il peut parfois se faire passer pour tel. Ce qui est sacré, ce sont les personnes et leurs relations. Les institutions sont faites pour les servir. Il en résulte que le magistrat n’est pas le maître du débat judiciaire : son éthique est de se servir de la loi pour conduire les justiciables à devenir toujours davantage des êtres parlants, et à entrer dans des processus de discussion par lesquels ce qui les oppose trouvera à se dépasser en se confrontant.