Des juges contre le droit

Les conflits autour de l’autorité parentale et du mode de garde des enfants posent la question, générale et difficile, de l’articulation entre le juridique et le judiciaire. La référence à l’intérêt de l’enfant ne suffit pas pour régler ces conflits, car il existe des conceptions différentes de l’intérêt de l’enfant et aucun juge ne peut prétendre en avoir une conception mieux fondée que les autres, sauf à retomber dans la superstition qui consiste à prêter à l’autorité judiciaire on ne sait quelle révélation particulière.

On peut simplement dire qu’il existe une conception judiciaire de l’intérêt de l’enfant, qui n’exprime nullement son intérêt réel, qui n’est pas en phase non plus avec ce que pensent l’opinion publique et la psychologie actuelle, et qui est encore bien moins fondée juridiquement, comme on va essayer de le montrer.

Jean-Marc Ghitti (© D.R.)

Pour de nombreux magistrats, l’intérêt de l’enfant veut encore qu’on désigne un parent principal, c’est-à-dire ayant l’enfant en résidence habituelle, afin de préserver, comme ils disent, les repères de l’enfant. Certaines professions ont besoin, pour pouvoir s’exercer, d’entretenir l’illusion qui les rend possibles. Pour la magistrature familiale, le divorce exprime un désaccord entre parents qui sera à l’origine de multiples problèmes, notamment pour l’enfant, tous imputables aux parents. Il est par avance tout à fait exclu que les mesures judiciaires soient elles-mêmes à l’origine de certains de ces problèmes et qu’elles puissent être nocives pour l’enfant. La comparaison avec le médecin qui soigne et n’est pas à l’origine de la maladie a bon dos, alors qu’elle manque singulièrement de pertinence. Il est par ailleurs admis que le meilleur moyen de faire cesser un conflit est de donner à l’un des parents une certaine prééminence sur l’autre. Ce sont ces illusions quasi nécessaires à l’intervention judiciaire qui déterminent la conception judiciaire de l’intérêt de l’enfant. Cependant, pour d’autres, la conception judiciaire de l’intérêt de l’enfant met l’enfant en danger car elle l’oblige à choisir, à trahir, bref elle l’enferme dans un conflit de loyautés. La psychanalyste Caroline Eliacheff, par exemple, écrit : « Est-ce que j’irais jusqu’à dire que vouloir écarter un peu, beaucoup, passionnément un parent est une forme de maltraitance ? Oui, si c’est nécessaire pour me faire entendre [1]. » On voit donc que ce qui pour les uns est protéger l’enfant revient pour les autres à le mettre en danger.

Il en résulte deux questions : pourquoi la conception judiciaire l’emporte-t-elle sur les autres, et comment  ? Répondre au « pourquoi », c’est mettre en évidence des stratégies de domination, que j’ai étudiées dans L’État et les liens familiaux, et qui reviennent à mettre les parents sous le contrôle d’une conception publique, et même étatique, de l’intérêt de l’enfant. Dans cette perspective, le judiciaire, malgré la séparation factice des pouvoirs, est bien l’instrument d’une politique familiale d’État, dont la politique des chambres familiales n’est que l’expression.

Mais répondre à la question du « comment » nous renvoie à l’articulation du juridique (le Droit) avec le judiciaire (l’État). En effet, c’est par le biais du pouvoir discrétionnaire des juges que la notion juridique d’intérêt de l’enfant se trouve interprétée en situation. Ce pouvoir discrétionnaire peut se comprendre de deux manières : soit comme une porte ouverte à l’arbitraire, soit comme l’irruption d’une politique publique dans l’application du Droit. Ces deux compréhensions peuvent pratiquement coïncider dès lors que la sélection et la formation des magistrats les conduisent à prendre pour leur volonté propre l’intériorisation docile des conceptions étatiques du moment.

Plus intéressante est la question de savoir si l’on doit admettre un tel pouvoir discrétionnaire. Ce qui revient à se demander s’il faut confondre un jugement, qui est jurisdictio, application vivante du Droit, avec une décision, qui est imperium, imposition d’une volonté. Dans le positivisme juridique, ce pouvoir discrétionnaire existe dans les cas difficiles, c’est-à-dire lorsque la loi ne prévoit pas d’avance des solutions concrètes. Dans les contentieux familiaux, on est presque toujours dans ce cas, du fait que l’intérêt de l’enfant est une notion très vague. Dans cette perspective positiviste, les tribunaux et les cours sont des lieux de décision, d’irruption d’une volonté tierce et souveraine dans les conflits familiaux. Il convient de se demander alors s’il ne s’agit pas là d’une subsistance de la tyrannie au cœur de la démocratie. Il ne faut pas, toutefois, prendre ce positivisme juridique pour une position philosophique sur le Droit mais plus trivialement pour une position anti-philosophique, un refuge dans un légalisme sans réflexion aucune, et finalement une attitude paresseuse, ce qui explique qu’il soit très répandu. Toute profession obéit à une sorte de loi de la paresse, qui l’incline à adopter l’attitude la plus facile, en l’occurrence celle qui consiste à juger comme on décide. Or, ce que fait remarquer le juriste américain Ronald Dworkin, c’est qu’un jugement comporte une double interprétation : du cas en question bien sûr, mais aussi du Droit en tant que tel, de l’esprit des lois pour parler comme Montesquieu [2]. Le juge n’a pas de pouvoir discrétionnaire mais il a un travail à faire, qui ne consiste pas à trancher personnellement dans le cas qui lui est présenté, ce qui serait décider, mais à trouver dans le Droit lui-même, et non pas dans sa conscience, dans son intime conviction ou dans les coutumes judiciaires et les habitudes prises, ce qui va permettre de rendre un jugement. Autrement dit, le travail d’un juge consiste à chercher ses repères dans l’ordre juridique et à conjoindre autant que possible le travail judiciaire à l’ordre juridique. Or, le mouvement du Droit démocratique depuis déjà longtemps va dans le sens de la coparentalité, du droit des enfants à être élevés par leurs deux parents et de l’égalité des statuts des père et mère. Reste alors à comprendre pourquoi les juges, le plus souvent, travaillent contre l’évolution juridique (ce que j’ai appelé, dans un précédent article, « l’anti-juridisme » des magistrats), pourquoi ils continuent à défendre, à l’abri de leur supposé pouvoir discrétionnaire, une conception judiciaire de l’intérêt de l’enfant qui est contraire à l’ordre juridique qu’ils sont censés servir. Nous chercherons ici une réponse en nous tournant vers un autre philosophe du monde judiciaire.

On se souviendra, en effet, des intuitions de Michel Foucault lorsqu’il dit, en 1976 : « Nous sommes entrés dans un type de société où le pouvoir de la loi est en train non pas de régresser, mais de s’intégrer à un pouvoir beaucoup plus général : en gros celui de la norme [3]. » Ce que Foucault appelle une norme n’est pas ce qu’on entend par le même mot dans la tradition des juristes. Pour Kelsen, la norme est un principe supérieur aux lois positives et dont on peut précisément déduire ces lois. La norme est l’objet propre du droit et le signe de son existence en tant que telle. Or Foucault veut précisément mettre en avant la valeur du Droit. Et il parle de la norme, de la norme non pas juridique mais sociale, comme ce qui peut prendre la place du Droit. Non pas parce qu’elle remplacerait les lois mais parce qu’elle viendrait donner un contenu social aux notions juridiques. Or c’est précisément ce qu’on voit se développer dans les procédures familiales, en particulier avec le psychologisme qui justifie toutes les décisions arbitraires chez les juges aux affaires familiales et juges des enfants.

Pour Foucault, les normes ne peuvent être réduites aux normes juridiques, c’est-à-dire aux lois. Une société s’organise par une normativité infra-juridique, et notamment par des critères construits dans la médecine, essentiellement ceux du normal et du pathologique. Foucault va même jusqu’à parler de « société qui est en train de cesser d’être une société juridique articulée à la loi ». Mais ce déclin du juridique n’est pas un déclin du judiciaire, au contraire. Car les existences sont de plus en plus mises en procédure. C’est un déclin du juridique dans le judiciaire, et qui renforce le judiciaire lui-même, qui s’accompagne même d’une judiciarisation des relations humaines. La normalité est une référence fondamentale lorsqu’il s’agit de déterminer avec quel parent un enfant doit vivre. La procédure n’est pas seulement, comme la conçoivent les juristes, un processus de règlement fixé par la loi. Le code de procédure ne donne qu’un cadre vide, il définit une forme. Mais ce qui vient remplir ce cadre, la manière dont l’institution travaille effectivement le conflit qu’elle met en procédure, cela obéit à d’autres règles. Ces règles, on peut les désigner, à l’instar de Foucault, comme normes sociales. La procédure est le processus judiciaire par lequel la positivité de la norme sociale vient recouvrir la neutralité juridique. On peut même parler de la confiscation du procès juridique aux parties au profit d’un procès en normalité.

Or la discrimination est ce que produit la norme, elle est son τέλος, c’est-à-dire qu’elle n’existe qu’à cette fin. Le juridique, lui, produit de la différenciation. La confusion entre le juridique et le normatif se repère à ce qu’on n’est même plus capable de faire la différence entre une discrimination et une différenciation. Le Droit est un ensemble de différenciations. Dans la famille, il différencie les sexes, les générations, il différencie aussi le légitime du non légitime, etc. Les domaines ainsi différenciés constituent des statuts juridiques, et c’est autour de ces statuts que chacun trouve sa place, dans la famille comme dans le procès. Il n’y a pas de Droit sans différenciation. Mais la discrimination est d’une toute autre nature. Elle consiste à établir une différence illégitime dans ce qui a le même statut ou entre deux statuts pourtant égaux. Car les statuts ne sont pas forcément inégalitaires. C’est lorsqu’on est dans le contexte de statuts identiques ou égalitaires que la discrimination devient possible.

Or Foucault nous dit que cette discrimination, qu’on ne doit pas confondre avec une différenciation de statuts, est le produit de la pensée normalisante, qu’elle est « le critère de partage » de ceux que le Droit ne différencie pas. Et effectivement, si on l’applique à la procédure d’un divorce, on peut dire que la famille juridiquement est constituée d’un père et d’une mère sexuellement différenciés, ainsi que de parents et d’enfants unis par la différenciation générationnelle. Or, par toute une histoire sur laquelle je ne vais pas revenir, on est passé d’un statut inégalitaire des père et mère (Hobbes) à un statut égalitaire des parents dans la famille. Cependant, la procédure judiciaire se croit obligée de choisir un parent principal, ce que le Droit exclut. C’est donc par un jeu procédural où le judiciaire se détache du juridique et vient à se confondre le plus possible avec le normatif que cela peut s’opérer. On surprend alors à l’œuvre, au cœur de la procédure judiciaire, une discrimination en train de se faire, flagrante. L’outil principal de ce travail discriminant est l’enquête sociale. Toutefois, c’est dans des expertises plus poussées, psychiatriques ou médico-psychologiques, que cette instrumentalisation du judiciaire par le normatif va le plus loin et est la plus évidente. C’est pourquoi j’ai cru bon, dans La séparation des familles, de produire une analyse détaillée de ce procédé d’expertise et que je le désigne sous le nom de discrimination savante.

Le résultat de ce processus est bien une véritable discrimination, parce que des parents ayant un statut juridique égal se trouvent partagés en parent gardien et parent non gardien. Le plus souvent, le point discriminant, c’est le sexe. La discrimination est comme ces phénomènes physiques qui ne peuvent s’observer individuellement mais qu’on peut saisir statistiquement. Sur un cas particulier, un juge peut toujours dire qu’il n’a pas décidé en fonction du sexe. Mais, statistiquement, on sait tous que, la plupart du temps, et presque toujours lorsque la mère n’est pas gravement défaillante, s’il y a désaccord entre les parents, c’est la mère qui sera le parent gardien, et le père deviendra parent non gardien, ayant, et l’expression vaut son pesant, ce qu’on appelle « des droits de visite ». On peut en penser ce qu’on veut, être pour ou être contre selon les conceptions psychologiques ou éthiques qu’on a, mais ce qui est certain, c’est que, là, une discrimination sexiste est à l’œuvre, et qu’elle est contraire au Droit, même si elle s’opère légalement.

Le mode de règlement judiciaire des conflits familiaux nous place devant un phénomène qui est politiquement préoccupant. Le travail d’égalisation des statuts parentaux, opéré lentement par le Droit et aujourd’hui acquis, est en somme confisqué, défait du dessous, par la collusion du judiciaire avec une normativité pré-juridique. L’anti-juridisme de la magistrature se situe précisément là : il est à la mesure de cette confiscation de la procédure par la normativité dominante, à la mesure de cette confusion du juridique et du normatif. Or il faut insister sur le fait qu’une discrimination institutionnelle a un sens politique que les autres n’ont pas. En effet, certains pourraient dire que de nombreuses discriminations existent dans la société, et qu’elles peuvent même porter contre les femmes par exemple, notamment dans le monde du travail. C’est si vrai que le président de République a mis en place un organisme pour lutter contre la discrimination, la Halde. Mais lorsque la Halde peut établir une discrimination, raciste par exemple ou homophobe, elle porte l’affaire devant les tribunaux parce le Droit, qui est source de différenciation, ne peut accepter la discrimination. Mais devant quel tribunal porter une discrimination qu’on voit à l’œuvre au sein même des tribunaux ? Autrement dit, la discrimination qui est le fait d’un particulier, d’une association ou d’une entreprise n’engage pas l’autorité politique, et celle-ci se montre même, désormais, assez volontaire pour lutter contre ces discriminations.

En revanche, la discrimination qui est le fait de l’institution elle-même, comme l’était par exemple la double peine et comme l’est celle que les procédures familiales mettent en œuvre, entache véritablement le régime politique qui la laisse perdurer. L’État peut-il admettre plus longtemps des procédures qui violent l’égalité statutaire des parents au nom de normes psycho-sociales ? En tous cas, il est certain que la confusion du normatif et du juridique, que nous venons de mettre en évidence dans les procédures familiales, représente une difficulté pour notre modèle démocratique. Les questions fondamentales de la protection de l’enfance, de l’autorité parentale conjointe et de la paternité sont suspendues à cette difficulté.

Notes

1. Eliacheff (Caroline), La famille dans tous ses états, Paris, Albin Michel, 2004, p. 81.
2. Dworkin (Ronald), Prendre les droits au sérieux (traduction française de Taking rights seriously), Paris, Presses universitaires de France, 1995.
3. Foucault (Michel), Dits et écrits, tome II, Paris, Gallimard, 1994.

Article publié dans la revue SOS Papa news, nº 59, novembre 2005, pp. 6-7.